從上世紀(jì)80年代我國嘗試開展工程總承包實(shí)踐探索以來，工程總承包模式已經(jīng)在我國走過了四十年的發(fā)展歷程，特別是從2011年住建部出臺(tái)試行版工程總承包合同示范文本以及2014年頒布《關(guān)于推進(jìn)建筑業(yè)發(fā)展和改革的若干意見》以來的近十年，我國的工程總承包模式在法治化道路上不斷發(fā)展壯大，尤以2019年出臺(tái)的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》和2020年出臺(tái)的《建設(shè)項(xiàng)目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）為工程總承包全面推進(jìn)的標(biāo)志性節(jié)點(diǎn)。同時(shí)，由于財(cái)政部、發(fā)改委等部門對(duì)財(cái)政紀(jì)律和投資行為的監(jiān)管，對(duì)工程總承包項(xiàng)目的投融資規(guī)范性要求也越來越高，《政府投資條例》更是直接明文禁止墊資承包行為，故過去的假BT等墊資模式的項(xiàng)目逐漸出清，市場(chǎng)期待更加規(guī)范透明的EPC+模式。
1 業(yè)務(wù)實(shí)踐中的主要EPC+模式及異同分析
基于市場(chǎng)需求，經(jīng)過不斷的項(xiàng)目實(shí)踐，在具體業(yè)務(wù)中形成了在傳統(tǒng)的EPC運(yùn)作模式的基礎(chǔ)上注入融資功能的EPC+F模式、在EPC基礎(chǔ)上疊加運(yùn)營的EPC+O模式、對(duì)設(shè)計(jì)采購施工進(jìn)行直接管理的EPC+MC模式、特許經(jīng)營投資人同時(shí)作為項(xiàng)目的工程總承包人進(jìn)行建設(shè)的“投資人+EPC”等模式。
總體而言，“EPC+”模式的內(nèi)核都是EPC模式，均是在EPC的基礎(chǔ)上疊加不同的功能屬性后演化產(chǎn)生。如EPC+F為增加融資功能，EPC+O是增加運(yùn)營功能，EPC+MC是增加管理功能，投資人+EPC是增加投融資與運(yùn)營功能等。具體而言，不同的EPC+模式又存在適用場(chǎng)景和融資主體上的顯著差異。（如表1）
表 1 不同的EPC+模式的主要差異點(diǎn)對(duì)比表
2 EPC+模式的法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別
1、EPC+F模式
首先，須注意EPC+F模式的政策性風(fēng)險(xiǎn)。如EPC+F運(yùn)作模式所產(chǎn)生的債務(wù)不屬于政策所允許的政府債務(wù)，則政府投資的EPC+F項(xiàng)目面臨著被認(rèn)定為違規(guī)舉債的風(fēng)險(xiǎn)?！额A(yù)算法》嚴(yán)格了政府舉債的方式，除發(fā)行地方政府債券及法律另有規(guī)定的方式外，不得以任何方式舉債，因EPC+F運(yùn)作模式并不屬于法定的政府舉債方式，故在政府投資項(xiàng)目中采用EPC+F運(yùn)作模式，則存在違反《預(yù)算法》的風(fēng)險(xiǎn)。此外，根據(jù)《政府投資條例》的規(guī)定，政府投資項(xiàng)目不得由施工單位墊資建設(shè)，在延付型EPC+F模式下，若項(xiàng)目為政府投資項(xiàng)目，則還存在被認(rèn)定為墊資施工的風(fēng)險(xiǎn)。
其次，須注意項(xiàng)目投融資風(fēng)險(xiǎn)。總承包商在進(jìn)行融資時(shí)，若項(xiàng)目本身存在“名股實(shí)債”、股東借款、借貸資金等債務(wù)性資金和以公益性資產(chǎn)、儲(chǔ)備土地等方式違規(guī)出資或出資不實(shí)的問題，總承包商則可能會(huì)出現(xiàn)融資失敗的風(fēng)險(xiǎn)。此外，還可能面臨投資失敗的風(fēng)險(xiǎn)，即項(xiàng)目業(yè)主或合資公司無法按合同約定標(biāo)準(zhǔn)向總承包方支付費(fèi)用。在EPC+F運(yùn)作模式中，總承包商承擔(dān)融資建設(shè)的職責(zé)，而業(yè)主需要依據(jù)合同約定向總承包方支付費(fèi)用。此時(shí)，總承包商的資金回收主要取決于業(yè)主的支付能力，因此具有不確定性。
最后，注意PPP+EPC模式向EPC+F模式的轉(zhuǎn)變。如項(xiàng)目已以PPP+EPC模式實(shí)施，因各種原因需要轉(zhuǎn)化為EPC+F模式實(shí)施，則在合作過程中更需要關(guān)注改造和規(guī)范項(xiàng)目的融資、建設(shè)及運(yùn)營，尤其是政府的支付責(zé)任事項(xiàng)。
2、EPC+O模式
首先，須注意法律法規(guī)適用的模糊性。EPC+O運(yùn)作模式作為適用于強(qiáng)運(yùn)營型基礎(chǔ)設(shè)施與市政工程的模式，其建設(shè)內(nèi)容必須依法進(jìn)行招標(biāo)。但根據(jù)政府采購法的規(guī)定，政府采購范圍包含貨物、工程和服務(wù)。EPC+O運(yùn)作模式的招標(biāo)范圍既包含了設(shè)計(jì)采購施工，也包含了運(yùn)營內(nèi)容，運(yùn)營作為典型的服務(wù)內(nèi)容，原則上適用政府采購法，而設(shè)計(jì)采購施工應(yīng)適用招投標(biāo)法，因此造成EPC+O運(yùn)作模式在法律法規(guī)適用模糊的局面。
其次，須注意項(xiàng)目被認(rèn)定為墊資的風(fēng)險(xiǎn)。EPC+O運(yùn)作模式的合同價(jià)款主要包括工程費(fèi)用和運(yùn)營費(fèi)用，通常情況下工程費(fèi)用會(huì)按照工程建設(shè)的進(jìn)度支付，運(yùn)營費(fèi)用則在運(yùn)營期內(nèi)支付。部分地方政府為緩解財(cái)政資金壓力或加強(qiáng)運(yùn)營考核約束效果， 會(huì)將部分或全部工程費(fèi)用延期至運(yùn)營期內(nèi)平滑支付，存在被認(rèn)定為墊資的風(fēng)險(xiǎn)。
再次，須注意長(zhǎng)期運(yùn)營服務(wù)期限與中期財(cái)政規(guī)劃期限的矛盾。EPC+O運(yùn)作模式主要適用于強(qiáng)運(yùn)營的基礎(chǔ)設(shè)施與市政工程項(xiàng)目，其有著穩(wěn)定且長(zhǎng)期的運(yùn)營需求， 而政府采購中3年購買服務(wù)期限的規(guī)定，無法滿足項(xiàng)目運(yùn)營需求，導(dǎo)致了長(zhǎng)期運(yùn)營服務(wù)期限與中期財(cái)政規(guī)劃期限之間的矛盾。
最后，須注意建設(shè)運(yùn)營連帶責(zé)任的承擔(dān)。EPC+O項(xiàng)目的中標(biāo)人往往是總承包商與運(yùn)營方組成的聯(lián)合體，雙方一般會(huì)簽訂聯(lián)合體協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)。而在與業(yè)主簽訂合同時(shí)，往往是聯(lián)合體一同與業(yè)主簽訂，一同承擔(dān)項(xiàng)目的建設(shè)運(yùn)營連帶責(zé)任。在實(shí)踐中，不論是總承包商還是運(yùn)營方都不愿承擔(dān)超出自身工作范圍的風(fēng)險(xiǎn)， 因此，會(huì)出現(xiàn)EPC+O項(xiàng)目被切割為EPC合同和OM合同的情況。但該方式無法對(duì)抗業(yè)主，聯(lián)合體對(duì)外依舊承擔(dān)連帶責(zé)任。
3、EPC+MC模式
首先，須注意總包模式風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)工程總承包管理辦法等規(guī)定，項(xiàng)目管理單位須與總承包單位保持獨(dú)立，兩者之間是管理與被管理的關(guān)系。但在EPC+MC運(yùn)作模式中，MC公司既承擔(dān)管理職責(zé)也承擔(dān)總承包職責(zé)，且不參與直接的設(shè)計(jì)、施工或采購等工程建設(shè)活動(dòng)，而是將項(xiàng)目分割成不同的工作包予以分包，MC公司與分包單位之間存在直接的合同關(guān)系。EPC+MC運(yùn)作模式下建設(shè)單位與MC公司簽署的合同不一定被認(rèn)定為無效合同，但其運(yùn)作模式與我國現(xiàn)行的政策規(guī)定相悖，極有可能面臨違規(guī)的法律風(fēng)險(xiǎn)。
其次，須注意分包模式風(fēng)險(xiǎn)。現(xiàn)行規(guī)定雖然允許工程總承包單位可采用直接發(fā)包的方式進(jìn)行分包，但是該分包以符合法律法規(guī)的規(guī)定為前提，即工程總承包企業(yè)自行實(shí)施設(shè)計(jì)時(shí)，不得將工程主體部分的設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)分包給其他企業(yè)；工程總承包企業(yè)自行實(shí)施施工時(shí)，不得將工程主體結(jié)構(gòu)的施工業(yè)務(wù)分包給其他企業(yè)。因此在EPC+MC運(yùn)作模式中，MC公司作為工程總承包企業(yè)，其僅負(fù)責(zé)管理不參與直接的工程建設(shè)工作，這與現(xiàn)行法律規(guī)定相違背。
4、投資人+EPC模式
首先，投資人承擔(dān)著較重的出資壓力。投資人要成為投資人+EPC項(xiàng)目的所有權(quán)人，則其要成為項(xiàng)目業(yè)主，項(xiàng)目資產(chǎn)要能成為投資人的資產(chǎn)。因此，投資人需要承擔(dān)項(xiàng)目資本金的籌措。
其次，須注意政府投資補(bǔ)助申請(qǐng)失敗風(fēng)險(xiǎn)。使用投資補(bǔ)助的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行國家有關(guān)政策要求，不得擅自改變主要建設(shè)內(nèi)容和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)。若發(fā)生較大變化的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告情況和原因。因此，投資人+EPC項(xiàng)目若以政府投資補(bǔ)助作為投資回報(bào)的一種方式的話，面臨嚴(yán)格的審核要求與管理監(jiān)督。
最后，須注意項(xiàng)目收支平衡的風(fēng)險(xiǎn)。投資人+EPC運(yùn)作模式主要適用于經(jīng)營性項(xiàng)目，且更加注重項(xiàng)目收支的自平衡，即項(xiàng)目建成后一定年限的經(jīng)營性收入能夠覆蓋總投資支出，而實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)存在一定的不確定性。
綜上，EPC+模式作為一種促進(jìn)工程總承包發(fā)展的新模式，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行積極探索，但也應(yīng)高度重視各類模式中的風(fēng)險(xiǎn)，尤其避免因不夠關(guān)注法律合規(guī)性及商務(wù)合理性而造成損失甚至導(dǎo)致項(xiàng)目失敗。對(duì)于重大、新型項(xiàng)目，市場(chǎng)主體更應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，盡早引入專業(yè)力量提供必要的支持服務(wù)。